ניר הורנשטיין, עו"ד

הסדרי האג"ח להם אנו עדים בתקופה האחרונה, מעוררים שאלות מס לא פשוטות, אשר אין להן פתרון ברור בדין ובפסיקה. במסגרת החשבונאות בד"כ נרשמות הכנסות כתוצאה מהמהלך, וזאת גם במקרים בהם לא בוצעה "תספורת" (הכינוי הנפוץ בציבור לויתור על חלק מהחוב).

חשוב להיות ערים לכך שלא זו בהכרח התוצאה הרלוונטית גם לצורך דיני המס, והעובדה כי דיני המס סוטים לעיתים מכללי החשבונאות, בולטת במיוחד לאחרונה, לאור כללי ה – IFRS.

בעבר, הבענו דעתנו כי רכישת אג"ח עצמית אינה בהכרח מקימה הכנסה חייבת במס בידי החברה הרוכשת. לדעתנו גם במקרים של הסדרי אג"ח זהו עשוי להיות המצב.

ניטול לדוגמה סיטואציה שבה חברה הנפיקה אגרות חוב בערך נקוב של 100, הנושאות ריבית שנתית של 5%. מועד הפירעון של האג"ח הינו 1.08.09 ובמועד זה נצברה ריבית (שטרם שולמה) של 20. החברה לא עמדה במועד הפרעון והגיעה להסדר חוב עם המשקיעים במסגרתו ידחה הפרעון ב – 5 שנים והחברה תנפיק למחזיקי אגרת החוב המקורית אגרת חוב חדשה (במקום הקודמת) בערך נקוב של 120 נושאת ריבית שנתית של 6%.

ניתן לנתח את הדברים בשני אופנים מרכזיים:

ניתוח אחד יאמר שבמקרה הנדון אין אירוע מס: מבחינת החברה המנפיקה, לא צמחה לה כל התעשרות מהטעם הפשוט שסך התחייבויותיה העתידיות למשקיעים לא קטן. מנקודת המבט של המשקיעים – התחייבויותיהם לא נפרעו, אלא פשוט נדחו -  כאשר יתברר גורל אגרות החוב החדשות (במועד תשלום ריבית, פרעון וכו'), יחול מיסוי על פי התוצאה (רווח או הפסד).

ניתוח אחר, (העולה מטיוטה של חוזר רשות המיסים המתגבשת בימים אלה) הינו שיש לראות בתיאור הדברים שהוצג כעסקת חליפין לכל דבר. החברה פרעה את אגרות החוב הקיימות תמורת תשלום בשווה כסף (אג"ח חדשות). על פי גישה זו לצורך ניתוח היבטי המס יש לבחון מה ערך השוק של אגרות החוב החדשות. כך לדוגמה, אגרות החוב החדשות שהנפיקה החברה אמנם נושאות ערך נקוב של 120, אך לאור מצבה הקשה של החברה וחששות המשקיעים מסיכויי חוסר פרעון בעתיד, ייסחרו קרוב לוודאי במחיר נמוך בהרבה – נניח 90. לפיכך, החברה תיחשב כאילו בגין חוב שלה בגובה 120 שילמה 90 בלבד, ולגישת מס הכנסה מדובר בהתעשרות החייבת במס. המשקיעים יחשבו כאילו מכרו את אגרות החוב שלהם במחיר של 90, ובתלות במחיר הרכישה יחושב הרווח או ההפסד (ובמקרה של רווח, לדוגמה משקיע שרכש ב – 80, ישולם מס).

לדעתנו, קיים היגיון בהחלט היגיון כלכלי להעדיף את הפרשנות הראשונה על פני השנייה, דהיינו היעדר חבות במס. ההיגיון הוא הן מנקודת המבט של המשקיעים והן מנקודת המבט של החברה. ביחס למשקיעים, טרם התקיים מימוש אמיתי של אגרות החוב (המשקיעים טרם "נפגשו" עם הכסף). אם יידרשו לשלם מס יאלצו "להביא כסף מהבית" או שיממשו את אגרות החוב החדשות שקיבלו, דבר שיוביל אף הוא לצניחה במחירי אגרות החוב ועלול לפגוע בחברה ובהסדר. גם מנקודת המבט של החברה, קיים אינטרס לעודד הגעה להסדר חוב, על מנת למנוע קריסה מוחלטת של החברה, שיוביל אף לאבדן כספי המשקיעים.

מטבע הדברים, בפועל הסדרי האג"ח מורכבים בהרבה מהדוגמה שהוצגה לעיל, וכוללים בד"כ תמורה לא רק באג"ח אלא גם במזומן ובמניות. לפיכך - מתעוררות גם סוגיות נוספות של ייחוס התמורה לריבית או לקרן ונושאים נוספים הדורשים בחינה מיסויית מדוקדקת, אשר כפי שציינו לעיל, עשויה במקרים המתאימים להוביל לתוצאת מס של היעדר חבות.