ביום 3.12.09 נתן ביה"מ המחוזי בבאר שבע פסק דין שעיגן את זכותו של הנישום לשנות מבנה החזקות מתוך מטרה ליהנות מהטבות מס בהתבסס על הסכמות שהושגו עם פ"ש קודם, וקבע כי פקיד שומה אחר אינו יכול להוציא שומות בניגוד להסכמות אלה  - אף לא ביחס לשנים אחרות.

המדובר בעמ"ה 527/02 אונטריו ואחרים נ' פ"ש אילת, בו יוצגו הנישומים ע"י עורכי הדין ניר הורנשטיין ומיכל סולומונוביץ'.

בפסק הדין נדון עניינן של חברות שהקימו והפעילו אטרקציות תיירותיות שונות, ביניהן ספינת מצלול - מצפה תת ימי נייד, ומפעל תעשייתי באזור אילת. החברות נשלטו ע"י חברה זרה שבעלי המניות בה היו ישראלי (היזם) ותושב חוץ (המשקיע). בתחילה הוחזקו מניות חברת ההחזקות בשיעור של 50% על ידי כל צד, כשהוסכם בין בעלי המניות ששיעור החזקה זה מותנה במספר תנאים וביניהם שהפעילות תזכה לשיעור מס מופחת של 10% בלבד מכח ההטובות המוקנות לחברה בהשקעות חוץ גדולה לפי חוק עידוד השקעותה הון.

בשנת 1995, לאחר דיוני שומה בפ"ש ת"א 4 שבמשרדו התנהל תיק החברה, התברר כי במבנה החזקות זה החברה אינה זכאית לשיעור המס של 10%. לפיכך, ניתנו לחברה 6 חודשים להראות כי יחסי האחזקה מזכים את החברה בהטבה, והחברה הנפיקה למשקיע תושב החוץ מניות נוספות כך שהגיע לשיעור החזקה של 95%. פקיד השומה קיבל את השינוי וזיכה את החברה בהטבה, גם רטרואקטיבית.

לימים, עבר הטיפול בתיק לפ"ש אילת, שקבע כי דילול המניות היא מלאכותי ויש לראות בתושב ישראל כבעל שליטה גם לאחר הדילול. בהתאם הוציא פקיד השומה שומות לשנות מס אחרות בהן לא הכיר בשינוי ההחזקות. על כך הוגש ע"י הנישומים ערעור לביה"מ המחוזי באמצעות משרדנו.

ביה"מ קיבל את טענות הנישומים וקבע במפורש כי שינוי מבנה ההחזקות נעשה בידיעה ובהסכמה של פקיד השומה הקודם. נקבע כי אם וככל שפ"ש אילת סבר שפ"ש ת"א 4 הוטעה על ידי המערערים, היה עליו לנקוט הליך של פתיחת שומות לפי סעיף 147 ולא כך עשה. מעבר לכך קבע ביה"מ במפורש כי לא היתה כל הטעיה שכן פקיד השומה ת"א 4 היה מודע למצב לאשורו ואישר אותו, וכן היה לו טעם כלכלי ברור.

לפיכך, קבע ביה"מ כי לא היתה הצדקה משפטית או כלכלית לסטיית פה"ש אילת מקביעות פה"ש ת"א 4.

פסק הדין מעלה מספר נקודות חשובות נוספות ובכלל זה:

ביה"מ קובע במפורש כי אין כל משמעות לתהיית פקיד השומה בדבר התמורה שקיבל או לא קיבל בעל המניות הישראלי בשל דילול מניותיו. עוד נדחתה במפורש טענת פה"ש שלחברה היו עודפים גבוהים ועל כן יש לראות בחלקם כתמורה לדילול. ביה"מ קובע כי ההחלטה האם לחלק או שלא לחלק עודפים הינה החלטה עצמאית של החברה על פי שיקוליה ולפקיד השומה אין כל יד ורגל בכך.

בסוגיה נוספת – הכיר ביה"מ בכך שהמערער (תושב ישראל) ביצע את עיקר עבודתו באילת וזאת על אף שרעייתו וילדיו של המערער התגוררו באותה עת בתל אביב. בהתאם לכך קבע ביה"מ כי שכרו של המערער זכאי להטבות לפי סעיף 12 לחוק אזור סחר חופשי אילת.

עוד קבע ביה"מ כי הוצאות טיסה לישראל של בעל המניות תושב החוץ, מכח מעמדו כבעלים של 95% מהמניות, הינן הוצאות מותרות בניכוי שהוצאו בייצור הכנסה.